Шариат это мусульманское право

Мусульманское право (шариат).

⇐ Предыдущая123

Особенности становления и развития мусульманского права.
Шариат — наиболее значительная и разработанная система права в странах средневекового Востока. Эта система возникла и оформилась в рамках халифата, но вобрала многие элементы предшествующих правовых культур Востока.

Шариат возник и развивался как конфессиональное право, органически слитое с теологией ислама, пропитанное его религиозно-мистическими представлениями. По исламу правовые устанановления — это частицы божественного закона и порядка, которым управляется мир. Отсюда шариат и его нормативная часть (фикх) включал не только правовые установления, но и религиозную догматику, мусульманскую мораль, а также нормы, определяющие отношения мусульман с Аллахом (ибадат). Теологическая оболочка шариата обусловила большое своеобразие входивших в него собственно правовых институтов, конструкций и понятий, препятствовала созданию в нем стройной внутренней системы, как это имело место в римском праве.

Тесная связь права и религии была выражена в нормативных предписаниях. Предусматривалось 5 видов действий, которым придавался и правовой смысл: обязательные, рекомендуемые, дозволенные, предосудительные, но не влекущие применения наказания, запрещенные и подлежащие наказанию. По существу вся жизнь правоверного мусульмана была сведена к этим действиям. Каждый поступок должен был согласовываться с религиозными велениями ислама, а с другой стороны, каждый его шаг приобретал характер юридического акта.

Одной из характерных черт мусульманского права была его относительная целостность. Единый бог требовал единого правового порядка, отсюда — универсальность права. По мере расширения границ халифата право распространялось на новые территории. Но на первом плане не территориальный, а конфессиональный принцип. Мусульманин в любой стране должен был соблюдать шариат. С превращением ислама в мировую религию шариат стал мировой системой феодального права. Но по мере распространения шариат испытывал местные влияния. Со временем, когда в исламе произошел раскол, и в шариате выделились суннитская и шиитская ветви.

Источники права.
Главным источником веры и права является Коран — священная книга, состоящая из притч, молитв и проповедей Мухаммеда. Коран состоит из 114 глав-сур, которые делятся на 6219 стихов (аятов). Правовая значимость отражена в самом Коране: «И так мы ниспослали его как арабский судебник». До 500 стихов содержат предписания, относящиеся к правилам поведения мусульман, из них около 80 — правовые (в основном о браке и семье).

Другой источник права — Сунна (священное предание): рассказы о суждениях и поступках самого Мухаммеда. Сунна содержит много противоречивых положений, выбор которых остается на усмотрении богословов-правоведов и судей. В Сунне есть нормы процессуального, брачного и наследственного права, правила о рабах и т. д.

Третье место в иерархии источников права занимает иджма — «общее согласие мусульманской общины». Этот источник складывался из совпадающих мнений по религиозным и правовым вопросам, которые были высказаны сподвижниками Мухаммеда и наиболее влиятельными теологами-правоведами. Правомерность иджмы как одного из источников шариата выводят из указания Мухаммеда: «Если вы сами не знаете, спросите тех, кто знает».

К иджме примыкала фетва — решения и мнения отдельных теологов-правоведов по правовым вопросам.

Спорным источником является кияс — решение правовых дел по аналогии. Согласно киясу правило, установленное в Коране, Сунне или иджме, может быть применено к делу, которое прямо не предусмотрено в этих источниках права. Кияс способствовал освобождению шариата от теологических наслоений. Но в руках судей порой был орудием произвола. Некоторые мусульманские течения не признавали кияс в качестве источников права.

В качестве дополнительного источника права шариат допускал местные обычаи. Признавались правовые обычаи, сложившиеся в арабском обществе (урф), а также у покоренных народов, подвергшихся влиянию мусульманского права (адаты).

Производным от шариата источником права были указы и распоряжения халифов — фирманы. Затем в мусульманских государствах стали издаваться законы — кануны. Фирманы и кануны не должны были противоречить принципам шариата и дополняли его чаще нормами, регламентирующими деятельность государственных органов и административно-правовые отношения.

Право собственности.
В шариате был подробно разработан вопрос о гражданской дееспособности, которая была необходимым условием для приобретения имущественных прав. В полном объеме дееспособность предоставлялась лицам совершеннолетним и в здравом рассудке (в случае сомнений дееспособность устанавливалось судьей).

В шариате существовала классификация вещей, особенно земельных имуществ (государственные, частные, брошенные, непригодные и т. д.). Особую категорию составляло общее достояние (воздух, море, пустыня и т. п.). Не признавалась собственность мусульман на нечистые вещи — свинину, запрещенные книги и т. д.

Подробно описаны способы возникникновения права собственности. Завоеванные земли становились собственностью государства и попадали в распоряжение халифа или эмира. Иное захваченное имущество делилось на доли: захватчику, государству, мечетям и т. д. Широкое распространение имели такие способы приобретения права собственности как наследование, договор, находка.

Праву частной собственности приписывалось божественное происхождение, оно рассматривалось как постоянное и неограниченное, а собственник имел абсолютную свободу распоряжения имуществом.

Своеобразным институтом шариата был вакф — имущество (обычно недвижимое), переданное собственником на какие-либо религиозные или благотворительные цели. Лицо, установившее вакф, теряло право собственности на данное имущество, но сохраняло за собой право выступать в качестве управляющего вакфом и резервировать определенный доход с него для себя и наследников.

Договорное право.
Общая концепция обязательства не была сформулирована, но практические вопросы договорного права получили тщательную разработку. Обязательства делились на возмездные и безвозмездные, двусторонние и односторонние, срочные и бессрочные. Характерно распространение односторонних обязательств — обетов.

Договор рассматривался как правовая и божественная связь, возникающая из взаимного соглашения сторон. Условия договора выражались в любом виде: документе, письме, устно. Заключенные договоры рассматривались как незыблемые. Недействительным договор мог быть признан в том случае, если он заключен с безнравственными целями или с использованием нечистых вещей.

В шариате подробно регламентировались различные виды договоров: купля-продажа, заем, дарение, наем, ссуда, хранение и т. д. Наиболее разработанным видом договора был договор купли-продажи, которая допускалась лишь в отношении реально существующих вещей. Большое внимание уделялось отношениям имущественного найма и аренде земли. В связи с караванной торговлей и необходимости совместного строительства оросительных систем широкое распространение получили договоры союза и товарищества.

В шариате содержались положения, которые формально осуждали ростовщичество, но на практике они нарушались. Запрещалось обращать должника в рабство, но его можно было заставить отработать долг кредитору.

Семейное право.
Безбрачие считалось у мусульман нежелательным состоянием, а брак рассматривался как религиозная обязанность. На деле брачный договор часто выступал как торговая сделка. Фактически отец распоряжался судьбой дочерей, стремясь получить доход. У шиитов даже признавался временный брак на определенный срок.

Коран разрешал мужчине иметь одновременно до 4-х жен, а также неограниченное число наложниц из рабынь. Но муж обязывался предоставить каждой жене имущество, жилище и одежду. Поэтому гаремы могли себе позволить только представители верхушки.

Женщина находилась в приниженном и зависимом положении. Ее обязанностью было вести домашнее хозяйство и воспитывать детей. Ее право управлять имуществом было сильно ограничено. Коран разрешал мужу применять наказания по отношению к жене, в том числе телесные.

Развод был разрешен, а число браков и разводов не ограничено. По шариату существовало несколько видов разводов, в том числе временный с испытательным сроком. Муж мог развестись без объяснения причин. Достаточно было произнести формулы: «ты отлучена», «соединись с родом». Но он должен был выделить жене имущество. Разведенная в течение 3х месяцев должна была находиться в доме мужа, чтобы определить не является ли она беременной. В случае рождения ребенка он оставался в доме отца. Жена могла требовать развода через суд лишь в определенных случаях (например, невыполнение супружеских обязанностей).

Наследственное право — сложное и запутанное. Допускалось наследование по завещанию (не более 1/3 всего имущества) и по закону. Особенностью шариата было то, что наследованию подлежали только имущественные права умершего, а не обязанности, которые не могли переходить на наследников. Наследственная доля женщин была вдвое меньше доли мужчин.

Преступления и наказания.
Уголовное право оказалось наименее разработанной частью шариата. Нормы отличались архаичностью, характерен низкий уровень юридической техники.

Преступления делились на 3 группы:

1. Посягательства на права Аллаха (прощения не допускалось): отступничество от ислама, бунт, сопротивление властям, кражи, прелюбодеяние, употребление спиртного.

2. Посягательства на права отдельных лиц: за убийство — кровная месть или выкуп (в случае, если родственники прощали убийцу), за другие преступления — принцип талиона.

3. Действия, которые не рассматривались как наказуемые в период становления халифата, но затем начинают рассматриваться как уголовные преступления: неуплата налога в пользу бедных, несоблюдение поста, оскорбления, хулиганство, мошеничество, азартные игры и т. п. Наказание определялось по усмотрению судей.

Наказания осуществлялись в архаической форме и представляли чисто феодальную уголовно-правовую репрессию. Допускались жестокие и устрашающие наказания: смертная казнь публично с четвертованием (затем тело отдавалось на всеобщее поругание), утопление, закапывание заживо, битье камнями. Широко применялись членовредительские наказания: отсечение конечностей и бичевание. Тюремное заключение сначала использовалось до суда, но затем как наказание, в том числе пожизненное. Существовали имущественные санкции — конфискации и штрафы, а также позорящие наказания — бритье бороды, лишение права носить чалму, ссылка и высылка и т. д.

Дополнительная литература по теме:

1. Беляев Е.А. Арабы, ислам и арабский халифат в раннее средневековье. М., 1966.

2. Большаков О.Г. История халифата. М., 1989. Т.I.

Шариат (мусульманское право)

Особенностью мусульманского права являлась тесная его связь с религиозно моральными нормами, предписаниями и установками. Другая особенность заключалась в строгой необходимости для мусульман, где бы они ни находились, в какой бы стране не проживали, свято руководствоваться исключительно мусульманским правом.

Мусульманское право оформилось в рамках Арабского халифата и тесно переплеталось с развитием этой государственности от начала ее образования в VII в. и до наивысшего своего развития в VIII — Х веках. После распада Арабского халифата мусульманского право не потеряло своего значения, а, наоборот, развивалось и постепенно становилось, как и римское право в средневековой Европе, основой и действующим правом во многих странах средневековой Азии и Африки (Египте, Индии, Оттоманской империи).

Мусульманское право впитало в себя многие элементы правовых обычаев и культуры Востока и доисламской Аравии, включая и завоеванные арабами территории. В становлении мусульманского права исключительная роль принадлежит основателю Арабского халифата Мухаммеду и первым его правоверным халифам.

С начала своего существование мусульманское право являлся как исключительно конфессиональное право, связанное с верой ислама и его религиозно–нравственными представлениями и воззрениями. Отсюда, с одной стороны регуляция общественных отношений, а с другой – отношения мусульман с богом (Аллахом). В последнем случаи важно отношение правоверного к его обязанностям по отношению Всевышнему, чем обращение к своим правам вообще. Потому в Коране и предписывается терпение и смирение: «Терпите, ведь Аллах с терпеливыми».

Основным источником мусульманского права является Коран (бук. «чтение») — главная священная книга правоверных, сборник рассказов, поучений, правил, законов, сообщенных Мухаммеду Аллахом через архангела Гавриила или изречения и положения самого Мухаммеда. Его мусульмане назвали шариа – законодатель, потому вся система мусульманского права и называется шариат. Эти «откровения от бога» были записаны последователями Мухаммеда и составление Корана растянулось на несколько десятилетий. Окончательная его редакция произошла при халифе Омаре. Коран подразделяется на 114 глав (сур), которые состоят из разного количества (от 3 до 286) айятов – стихов. Всего их в Коране 6225. Подавляющая часть Корана состоит из богословских и мифологических сюжетов. Вопросам права посвящено всего лишь 500 стихов, при этом только 80 можно напрямую отнести к праву.

Большая часть айятов Корана имеет казуальный характер, толкование Пророком конкретных случаев и многие из них имеют неопределенный характер, потому впоследствии в судебно–богословской практике и произошло их толкование богословами и правоведами.

С конца VII в. при халифе Али появляются дополнение к Корану Сунна (араб. «обыкновение», «поведение», «образ действия») – священное предание, изложенное в рассказах (хадисах), изречениях и поступках Мухаммеда. Окончательно этот второй после Корана источник веры и религиозного прав сложился в IХ в. в виде шести ортодоксальных канонических сборников. В Сунне содержатся «священные предания» о решениях, постановлениях и наставлениях пророка, сохранившихся в памяти его учеников и передававшихся из поколения в поколения в устной форме.

По мере развития арабского общества, выяснялось, что в Коране и Суннае имеются пробелы, и эти священные книги не дают ответа на многие возникшие жизненные вопросы. Так появляется третий источник шариата – Иджма («общее согласование мусульманской общины»), сложившаяся из совпадающих мнений сподвижников пророка и влиятельных мусульманских теологов – правоведов по религиозным и правовым (имамы, муфтии) вопросам.

К четвертому источнику мусульманского права относят фетву («мнение», «решение») – письменное решение и мнение (в форме вопросов и ответов) муфтиев по правовым, политическим и др. вопросам. Среди этих муфтиев – законоведов особым авторитетом пользовались первые четыре халифа: Абу-Ханиф (702 – 772 гг.), Ибн–Анас (716-780 гг.), аш–Шафии (772-826 гг.) и Ханибаль (786 – 863 гг.). Их считают основателями главнейших школ мусульманского права. Работы законоведов делятся на три вида: усуль – трактат об основных принципах шариата; санаан – сборник преданий и правил применения законов к вопросам, не затронутых в Коране, и фетва – сборник судебных решений.

Кияс — также является одним из источников мусульманского права. Это решение сомнительных правовых дел по аналогии. Кияс допускал применение правовых обычаев. Учение о Киясе систематизировал в VIII в. юрист Абу-Ханиф и развито его последователями ханифитами. Данный источник мусульманского права наиболее спорный и его, в частности, не признают шииты.

Наряду с законом («шар») дополнительным источником мусульманского права являлись и обычаи: урф, сложившиеся в самом мусульманском обществе и адат – обычай у покоренных арабами народов.

Наконец, к источнику мусульманского права относят и фирманы – указы и распоряжения халифов. Впоследствии в других мусульманских странах как источник права стали играть законы – кануны. Оба этих «новейших» источников шариата не должны были противоречить принципам мусульманского права. Они в основном регулировали деятельность государственных органов власти и взаимоотношения ее с мусульманами.

Объем правоспособности и дееспособности по мусульманскому праву определялся по конфессиональному признаку: мусульмане (даже рабы – мусульмане) имели преобладающее преимущество над немусульманами. Нормы шариата распространялись на завоеванное население лишь в случае их совершения преступления или заключения сделок с правоверными. Мужчины пользовались значительными преимуществами перед женщинами.

Мусульманское право излагается совершенно по другой системе, чем римское или западноевропейское право.

Вещи подразделялись на собственность, принадлежащую мусульманам и вещи, изъятые из гражданского оборота. К последним относились воздух, море, пустыня, мечети и др. Существовало понятие «нечистых вещей» (вино, свинина), или не приносящие пользы мусульманам (книги, которые противоречили исламу, изображение богов).

Право различало собственность (мильк) от владения. Мусульманское право также знает понятие владения без всякого законного основания как захват. Данное владение никогда не должно было защищаться и восстанавливаться.

Собственность заключалась в праве неограниченного распоряжения и пользования ее плодами.

Подробно разработан вопрос о поземельной собственности, в основу которой лежала теория, по которой земля является достоянием божьем, право распоряжения которой принадлежала лишь халифу, который мог передать землю частным лицам с обязательством платежа налога. По этой теории земля, завоеванная у неприятеля, являлась неприкосновенной для частников и обращалась в пользу всего мусульманского общества. Завоеванные земли могли передаваться частным лицам только на праве пользовании, но не на праве собственности.

Земли подразделялись на государственные, находящиеся в частном владении, брошенные земли, и земли, непригодные для обработки.

Хиджаз — святая земля, часть Аравийского полуострова, в которой проживал Мухаммед. Она стояла из двух частей: город Мекка с его областью и остальной частью Хиджаза. Земли Мекки посвящались богу, на которой неверные не могли селиться; никакое животное не должно там убиваться на охоте; никакое дерево или растение, выросшее самой собой, не могло быть повреждено или вырыто. Жители данной области платила десятину. В остальной части Хиджаза неверным не разрешалось жить более трех дней на одном месте; умерших немусульман запрещалось погребать на этой земле.

Завоеванные в результате «священной войны» земли (вакуф) переходили в собственность государства. Побежденных принуждали заключать договор с мусульманами с отказом от права собственности на бывшую свою землю, но она могла передаваться им с условием платить налог – харадж. Подать взималась в зависимости от дохода и в твердо установленном размере.

Право на землю, называемой мульк («владение»), приближалось к праву собственности. К ним относились: земли, владельцы которых приняли ислам после завоевания; земли завоеванные мусульманами и перешедшие к победителю по причине убийства или бегства бывшего владельца; земли никем не занятые, орошенные и обработанные мусульманами.

Впоследствии возникали и иные виды земельных владений, например, система иктов – захваченные земли и переданные феодалам за военную или государственную службу. Постепенно они стали передаваться по наследству. Владельцы иктов получили право собирать для себя поземельные подати с крестьян.

При Омейядах появились земельные участки (катча), наделяемы феодалам под условием службы и хима, передаваемые земледельческим и кочевым арабским племенам.

Арабские правители давали земли и на особом праве, так называемое «вакуфное право» (термин русских юристов). Они передавались феодалом с благотворительной целью мечетям, духовным школам (медресе), кладбищам, мазаратам (гробницы святых), гостиницам и приютам. Такая земля изымалась из оборота, не закладывалась и ни дарилась.

Обязательство делилось на несколько видов: обязательства необусловленные и которые зависели от срока; обязательство, в котором были заинтересовано одно или более лиц; простые и альтернативные; делимые и неделимые; односторонние и многосторонние.

Отличались обязательства из причинения вреда (мадаррат) и из договора. Лица, умышленно или по небрежности причинившие вред принуждались возместить ущерб. Под небрежностью право понимало и не неосторожность, и неопытность лица.

Особенность мусульманского обязательственного права было то, что признавались односторонние заявления, так называемые обеты, которые в основном носили религиозный характер и подтверждались клятвой. Не исполнение обета наказывалось искупительной жертвой, например, купить раба – мусульманина и отпустить его на волю.

Мусульманское право в основном регулирует обязательства из договора. Сделки заключались в письменной и устной форме. Для ее действительности предусматривалось: наличие не менее двух свидетелей с обеих сторон; добровольное согласие на заключение сделки; предмет договора. Договор разрешалось заключать лицам, обладающим дееспособностью. Недееспособными признавались несовершеннолетние, умалишенные, банкроты, рабы (если они не получили разрешение хозяев), больные (могли распоряжаться только 1/3 своего имущества), неверные в отношении некоторых договоров, например, приобретать в собственность землю или рабов – мусульман.

Недействительными считались договоры, заключенные, по обману, по принуждению, с безнравственной целью или с вещами, изъятыми из оборота. По системе договоров, различались сделки, имеющие целью дать что–либо с тем, чтобы получить эквивалент и все прочие договоры.

К договорам первого вида относятся мена, размен денег, мировая сделка, наем, поставка, заем, брак. Все они заключались, как и договор купли–продажи, посредством предложения одной стороны и принятия его другой. После этого следовала передача вещи. Если в течение трех дней не происходила передача денег и товара, то сделка считалась несостоявшейся.

По договору займа, неоплатного должника запрещалось обратить в рабство, но разрешалось принудительно заставить должника отработать долг.

Ко второму виду договоров относились: договор о залоге, о переводе долга, договор поручительства, договор доверенности, ссуды, товарищество, договор дарения, поклажи.

Брак считался договором в виде торговой сделки, в которой женщина не участвует, а является предметом договора. При заключении брака женщина должна была представить своего попечителя (велий).

Мусульманское право знает три вида брака: постоянный, временный и брак с невольницей.

Первый мог заключаться только с четырьмя женами, каждой из которых жених обязывался назначить особое имущество и при отказе от заключения брака терял его половину. Каждая жена должна была обеспечиваться содержанием, отдельным помещением и отдельной прислугой.

Препятствием к совершению брака считается кровное родство, родство по кормилице, свойство, идолопоклонство.

Брачному договору предшествовали религиозные церемонии. Брак совершался в письменном виде судьей (кадием) и удостоверялся двумя свидетелями мужского пола.

Право очень подробно регламентирует брачную жизнь супругов, вникая во все ее подробности. Например, какие средства разрешались употреблять для украшения тела. Жена обязывалась вести домашнее хозяйство и воспитанием детей. Супруг имел право подвергать жену телесным наказаниям.

Временный брак дозволялся только у шиитов – одной из ветвей ислама. При его заключении требовалось обозначение срока, на который заключался брак. Дети, рожденные в таком браке, считаются законными и участвуют в наследстве отца. Жена же после смерти супруга наследства лишалась.

Брак с невольницами разрешался неимущим лицам, не могущим содержать жен свободного происхождения. Дети от этого брака признавались законными, а жена – невольница, не получившая свободу при жизни супруга, получала ее после его смерти.

Развод, по преимуществу, зависел от воли мужа, и он не обязан был объяснять жене поводов для развода и должен был лишь выплатить оставляемой жене определенную сумму. Такая свобода развода именовалась талак.

Шариат знает четыре вида развода: 1) покупка женой расторжения брака; 2) расторжение судьей по просьбе жены, в случае если муж не исполняет своих материальных обязанностей, имеет физические недостатки, не состоит с ней в супружеских отношениях, а также вследствие жестокого обращения; 3) отпущение жены; развод по взаимному проклятию (лиана), которое произносится мужем перед судьей, когда он считал, что ребенок родился не от него. Со своей стороны жена могла под клятвой отвергнуть такое обвинение. Брак после этого расторгался окончательно.

Жена могла инициировать брак, когда договаривалась с мужем дать ему определенное вознаграждение (инвад).

При разводе супруг обязывался дать жене часть имущество «согласно с обычаем».

Что касается наследственного права, то шариат знало наследование по закону и завещанию. Наследование являлось одним из способов приобретения только одних прав умершего.

Для законности завещания предусматривалось, чтобы завещатель был совершеннолетним, в здравом уме, обладал правом располагать собой и имуществом и чтобы наследник не принадлежал к законным наследникам. Завещание могли быть в письменной и устной форме. Для признания завещания действительным требовалось наличие двух благочестивых свидетелей. Завещатель мог передавать только 1/3 своего имущества.

Правом наследования были наделены лица мужского пола: сыновья, внуки, отец, дед, родной брат, сводный брат по отцу, сводный брат по матери, родной племянник, сводный племянник по отцу, двоюродный брат, сводный двоюродный брат по отцу, супруг. Что же касается женщин, то к наследству допускались дочери, внучки, мать, бабки по матери и отцу, родная сестра, сводная сестра по отцу, сводная сестра по матери, супруга.

Не могли наследовать неверные в отношении имущества мусульманина (как и мусульмане в имуществе неверного), виновные в смерти наследодателя, разведенные и рабы.

Каждый наследник имел право на конкретную долю в наследстве, которая пропорционально уменьшалась при наличии других наследников. Например, при отсутствии у умершей жены детей, внуков ни внучек в мужской линии, муж получал половину ее наследства; при детях – четвертую часть наследства.

Уголовное право считается наиболее слабо разработанной частью шариата. К примеру, допускается кровная месть. Учение о преступлении не развито: отсутствует, например, понятие рецидива, элементарно учение о соучастии, а укрыватели и попустители не относятся к соучастникам преступления. Не существовало понятий смягчающих или отягчающих вину обстоятельств.

Под преступлением, во-первых, понималось насильственные действия против лиц – убийство, ранение (наказывалось равным возмездием или уплатой выкупа). Во–вторых, действия, за которые в Коране полагались наказания (хадд). В-третьих, действия, за совершение которых не устанавливались наказания, но они нарушали приказания властей.

Согласно шариату, убийцу или человека, смертельно ранившего другого, полагалось убить, если только ближайшие родственники убитого не согласятся на денежный выкуп.

Если убийство совершено без умысла или совершено смертельное ранение, то виновный обязан был отпустить раба – мусульманина на свободу или в течение двух месяцев поститься и сверх того уплатить родственникам убитого выкуп, могущим быть рассроченным на три года.

Не подлежало наказанию убийство или нанесение ран, когда это произошло при защите себя, своего имущества или жизни и имущества другого лица. Так, не наказывали убийцу ночного вора на месте преступления, если он не является малолетним или безумным.

Свободный, убивший чужого раба, подвергался кровной мести, но только тогда, когда убийство произошло намеренно. В данном случае виновный должен был уплатить стоимость раба. Если же раб убивал свободного, то господин его выдавал раба наследникам убитого, а в некоторых случаях хозяин должен уплатить выкуп.

Выкуп подразделялся на тяжелый и легкий. Тяжелый состоял из 100 верблюдов и 16000 диргемов, легкий – из 100 верблюдов (80 самок и 20 самцов) и 12000 диргемов. Тяжелый выкуп полагалось платить за убийство на священной земле или во время священного месяца, за убийство члена своей семьи или за убийство мусульманина. За убийство женщины выкуп полагался в половинном размере, за убийство неверного – в размере одной трети, за убийство язычника – огнепоклонника, выкуп налагался в размере 1/15.

Выкуп взыскивался не только с имущества преступника, но и с имущества кровных и единокровных родственников и даже товарищей, с условием их принадлежности к какой–то корпорации. Выкуп подлежал уплате в течение трех лет.

В шариате существовала за убийство круговая порука жителей деревни, квартала или дома, если они не находили убийцу.

Кровная месть применялась при поранении с заранее обдуманными намерениями, а также мусульманину за рану, нанесенному неверному. Она не применялась к мужчине за рану, нанесенную женщине и к свободному за рану рабу.

Выкуп взимался полностью за лишение органов чувств, обеих ног или десяти пальцев рук. За лишение же одной руки или ноги выкуп взимался в половинном размере, за лишение пальца – десятая часть выкупа, за выбитие зуба – одна двадцатая.

Ко второму виду преступления относятся те, которые не могли прощаться потерпевшей стороной: прелюбодеяние (полагалось избиением камнями); употребление вина (40 ударов палкой); кража (отсечение правой руки, а при повторной – отсечение левой руки); разбой (отсечение руки), а за убийство в разбое — повешение или обезглавление; вероотступничество (лишение гражданских прав или смертная казнь); за участие в мятеже полагалась смертная казнь; богохульство наказывалось наравне с вероотступничеством.

К третьему виду преступлений шариат относил: бродяжничество, бегство с поля боя, ложное обвинение в каком-либо проступке, ложное свидетельство. Наказание было в виде простого увещевания, битье плетью, денежный штраф, изгнание.

На первом этапе Халифата, судебные функции непосредственно исполнял сам Мухаммед, затем он их стал передавать своим наместникам, а еще позднее судебной властью были наделены халифы. Большую роль в наместничествах стали играть мусульманские ученые–правоведы, постепенно превратившиеся в профессиональных судий. При Аббассидах учреждается должность верховного судьи, который подбирал и по поручению халифа назначал их. Правосудие оставалось в руках духовенства. Судья – кади назначался халифом исключительно из совершеннолетних мусульман с безупречным образом жизни, знающих шариат и арабский язык. В назначении указывалось на какую область или город судейская власть кади распространяется. Он мог назначаться для решения как специальных дел (к примеру, гражданских), не превышающих известной суммы иска, так и для определенной части области или города или даже на конкретное время.

В затруднительных случаях кади разрешалось советоваться с законоведами, присутствие которых в суде считалось желательным. Кади имел право назначать себе помощников – наибов. Если судья был состоятельным человеком, то за исполнения своих функций ему жалование не полагалось.

Кади поручались и другие дела: назначение опеки и попечительства; выдача замуж женщин, не имеющих попечителей; надзор за общественным дорогами, площадями и постройками; наблюдение за исполнением духовных завещаний, удостоверял завещания, следил за разделом наследства, местами заключения, проверял законность землепользования и т.п.

Мусульманское судопроизводство характеризуется следующими чертами: судопроизводство по гражданским и уголовным делам осуществлялось одинаково; для кади не существовало никаких процессуальных форм, за исключением вопросов о доказательства. Процесс отличался простотой и несложностью и проходил обычно в мечети. Прокуроров и адвокатов не существовало. Судебное представительство допускалось только в гражданских делах. Дела разрешались в одном заседании и до VIII в. без письменного делопроизводства.

Судебными доказательствами являлись: собственное признание, свидетельские показания, усмотрение судьи, клятва, слухи, письменные документы. При свидетельских показаниях, как правило, предпочтение отдавалось мужчине, в частности, по делам, предусматривавшим строго определенных мер наказания. По прелюбодейным делам требовалось показание четырех мужчин; по другим делам – двух мужчин. По менее значимым делам и спорам достаточно было свидетельство одного мужчины, правда, с дополнительными свидетельствами двух женщин. Коран говорил: «И берите в свидетели двух мужчин. А если не будет двух мужчин, то – мужчину и двух женщин, на которых вы согласны как свидетелей. Чтобы если собьется одна, то напоминала бы ей другая…».

Процесс носил обвинительный характер. Истец в уголовных и гражданских делах назывался одинаково – муддаи, а обвиняемые и ответчика – мудда алейти.

При обнаружении преступления кади не имел право лично возбуждать дело, пока истец не представит обвинения. Судья же не мог принуждать к уплате долга, пока кредитор не потребует его через суд.

ОСНОВА МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА

(ШАРИАТ)

Шариат (мусульманское право) органически связан с исламом, его учением. Шариат – это свод религиозных и правовых норм, составленный на основе Корана и Сунны и содержащий нормы государственного, наследственного, уголовного и брачно-семейного права.

Исламская традиция связывает понятие шариата с его использованием в Коране для обозначения начертанного Аллахом прямого пути, следуя которым правоверный достигает нравственного совершенства, мирского благополучия и может попасть в рай.

Шариат развивался как строго конфессиональное право. Особенно на первых порах, когда шариат в целом и его нормативная часть (фикх) вобрали в себя не только правовые установления, но и религиозную догматику и мораль. В результате нормы шариата, с одной стороны, регулировали общественные отношения, а с другой – определяли отношения мусульман с Аллахом (ибадат).

Шариат, воплощенный в положениях Корана и Сунны, не содержит всех конкретных правил поведения и точных рекомендаций, как вести себя во всех жизненных ситуациях. В случае отсутствия в этих источниках готовых ответов на конкретные вопросы мусульманские ученые-правоведы – факихи («факих» – знающий) – выносили суждение по аналогии (кийас). Для окончательного узаконивания нормы требовалось согласное мнение авторитетных лиц (иджма).

В VIII–IX веках в результате споров между сторонниками различных подходов к мусульманской системе права в рамках суннитского ислама сложилось несколько богословско-правовых школ, или толков, называемых мазхабами («мазхаб» – толк): ханафиты, маликиты, илафииты и ханбалиты. Последняя из этих школ была проникнута духом крайнего религиозного фанатизма и буквального толкования религиозных догматов. Именно она укрепилась среди бедуинского населения Аравии. Немногим свободнее была и школа маликитов, которая стала господствующей в Северной Африке. Две другие школы – ханафиты и шафииты – имеют влияние в более развитых и культурных областях мусульманского мира и допускают более свободное толкование учения. Позже к ним добавился пятый канонический мазхаб – богословско-правовая школа джафаритову которой придерживаются в настоящее время все шииты.

Основополагающие принципы шариата базируются на представлении, согласно которому все правовые и моральные установки исходят только от Аллаха. Шариат дан человеку раз и навсегда, а потому он совершенен, вечен и неизменен. Ни один человек не вправе что-либо разрешать или запрещать, поскольку такое право принадлежит одному лишь Аллаху. Разрешено все, кроме того, что единственный законодатель, сам Аллах, однозначно запретил.

Еще один принцип исламского права заключается в том, что все, ведущее к запретному, также запрещено. Кроме того, следует избегать сомнительного и двусмысленного, чтобы не вовлечь себя в незаконное и не подвергнуться соблазну запретного. Благие намерения не являются оправданием для незаконных деяний, и благоприятный исход не оправдывает дурных средств. То, что запрещено, запретно для всех, безотносительно от пола, положения, богатства и т. п. Однако запретное считается допустимым в случае острейшей необходимости и при соблюдении определенных правил. Например, употребление в пищу свинины строжайше запрещено, но если кто-то лишен всякой другой пищи и ему угрожает голодная смерть, разрешено употребить в пищу свинину, но лишь в минимальном количестве, достаточном для удовлетворения его насущных потребностей, без жадности и стремления к запретному.

В соответствии с шариатом, все действия людей подразделяются на 5 категорий:

Фард (обязательное). Действия, вмененные человеку в обязанность как религиозные заповеди, в первую очередь ритуальные предписания и соблюдение основных норм благочестия. Фард разделяют на два вида: фард айн и фард кифайа. Фард айн – это главные, обязательные действия, которые должен совершать каждый мусульманин (например, пятикратная молитва, пост в месяц рамадан, совершение хаджжа и др.). Злостное пренебрежение этими обязательствами делает человека нечестивцем (фасик). Фард кифайа – это действия, которые возлагаются на мусульманскую общину в целом (например, участие в похоронах, оказание помощи калекам, больным и неимущим, обучение мусульман шариату и др.). Если эти обязательства выполняют лишь некоторые члены общины, ответственность с остальных не снимается.

Мандуб, или мустахаб (рекомендуемое). Действия и поступки, не являющиеся предписанными или обязательными, но совершение которых высоко оценивается окружающими и будет вознаграждено в Судный день. Это проявления щедрости, милосердия, благочестия, религиозного усердия и т. п. Например: раздача милостыни сверх установленной нормы, пожертвования, выкуп пленных, отказ от тяжб, сдерживание гнева, посещение больных и умирающих, посещение мечети чаще, чем по пятницам, совершение молитв сверх обязательных, особенно ночных, чтение, изучение и переписывание Корана, привлечение к исламу иноверцев, оказание гостеприимства, защиты и пр. Человек при совершении этих поступков не должен требовать благодарности, ибо все это должно делаться по душевной потребности.

Мубах, или джаиз (дозволенное). Шариат рассматривает эти действия и поступки как нейтральные, они не осуждаются и не поощряются. Это необходимые бытовые действия, не нуждающиеся сами по себе ни в какой оценке (например, пользование электричеством). В зависимости от мазхаба одни и те же поступки могут выводиться из категории мубаха или включаться в нее, что вызывает в мусульманском обществе острые дискуссии (вопросы, связанные с живописью и музыкой, способами времяпрепровождения, возможности следовать европейской манере одеваться и т. д.).

Макрух (неприемлемое, недостойное). Эта категория включает поступки и действия, которые не нарушают шариатские правовые нормы, но осуждаются с точки зрения морали. Как макрух оцениваются вызывающее поведение, скупость, жестокость, особенно по отношению к зависимым людям, склонность к роскоши и расточительству, пренебрежение семейными и общинными обязанностями, брак с немусульманкой или малолетней и др. Некоторые мазхабы относят к макруху употребление некоторых видов пищи, которые в принципе должны быть запрещены (блюда из внутренностей и крови, кумыс, пиво и т. п.).

Хараму или махзур (запретное). Греховные действия и поступки, категорически запрещаемые и осуждаемые шариатом. Оценки поступков чрезвычайно различаются не только в зависимости от мазхаба, но и от местных условий и личности интерпретатора, однако в целом выделяются три категории:

– поступки батил, то есть абсолютно запретные, к которым относятся все явные нарушения закона и религиозных предписаний, нарушения договорных условий и правил торговли, притеснение и произвол, присвоение чужого имущества и т. д.;

– поступки фосид – порочные деяния, которые признаются исправленными, если нарушения будут ликвидированы (например, если захвачено чужое имущество, то оно может быть оставлено у захватчика, если владелец согласится на получение какой-либо компенсации);

– поступки сахих – правильные, не содержащие никаких нарушений по форме, но аморальные, преступные или мошеннические по своей сути (например, заключение временного брака мута, продажа оружия разбойникам или мятежникам, заключение мошеннического договора или принесение недействительной клятвы и т. д.).

Пищевые запреты в общей форме изложены в Коране, но в исламе нет единого мнения об употреблении в пищу конины, мяса осла, слона, а также пресмыкающихся и других животных. Запрещены напитки и пища с опьяняющими и одурманивающими свойствами, однако некоторые мазхабы (ханафиты и шафииты) дозволяют их употребление в количествах, не вызывающих нежелательные последствия, или как лекарства.

Грехом и правонарушением считается только преднамеренное и добровольное употребление запрещенных пищи и питья. Если же кто-то принужден к этому силой или голодом, или жаждой, не имея возможности удовлетворить их иным способом, то такой грех ему легко прощается. Большинством богословско-правовых школ игра на музыкальных инструментах, пение, танцы, азартные игры, неумеренное пользование предметами роскоши должны быть запрещены. Однако многие ученые-правоведы считают это допустимым, хотя и неодобряемым (макрух).

Поделитесь на страничке

Следующая глава >

> Основы мусульманского права

Происхождение мусульманской правовой системы

Мусульманское право — шариат (араб. шариа — прямой, правильный путь, закон, предписания, установленные в качестве обязательных) представляет собой общее учение об исламском образе жизни, комплекс предписаний, обязательных для исполнения мусульманином и закрепленных преимущественно в Коране и Сунне. В этих предписаниях, прежде всего, затрагиваются вопросы догматики и этики, определяющие убеждения и религиозную совесть мусульманина, обязанности верующего по отношению к богу, правительству, членам семьи, иным лицам, в том числе и социально незащищенным (бедным).

Мусульманское право — это не только одна из старейших и наиболее распространенных в мире религиозно-правовых систем, но и значительная часть мировой правовой культуры. Оно является архаичным правом, окончательно сложившимися в Х в и не претерпевшем сколько-нибудь значительных изменений по настоящее время. Истоки мусульманского права связывают с пророком Мухаммедом (571-632 гг. нашей эры), который в своих публичных проповедях изложил систему религиозных и правовых взглядов, полученных им, якобы, непосредственно от Аллаха. Другая часть юридически значимых норм сложилась в результате жизнедеятельности, поведения Мухаммеда. Позднее и те и другие нормы нашли отражение в первичных источниках мусульманской религии и права. «Однако их было мало для системного регулирования всей совокупности правовых отношений мусульманской общины, а потому после смерти Мухаммеда его нормотворческую деятельность продолжили ближайшие сподвижники «праведные» халифы Абу-Бакр, Омар, Осман и Али. Опираясь на Коран и Сунну, они формулировали новые правила поведения, соответствующие на их взгляд, воле Аллаха и Мухаммеда». Ацамба Ф.М. История религии / Высшая школа. Книга 2, 2004, — с. 619 В случаи же «молчания» Корана и Сунны нормы устанавливались совместным усмотрением либо единолично каждым халифом.

Во второй половине VIII в. выделилась группа богословов-законоведов, взявших на себя создание системы мусульманского права. На раннем этапе становления мусульманской юриспруденции выделились 2 школы. Первая — мекканская — получила наименование. Сторонники священного предания» (аскабаль-хадис), так как она делала упор на Коран и Сунну. Вторая, действовавшая преимущественно на территории Ирана, называлась «сторонники самостоятельного суждения» (асхаб ар-рай). Или был разработан метод аналогической дедукции (кийяс, араб. сопоставление, сравнение), который позволил упростить анализ правовых явлений. Значение этого принципа было столь велико, что он был принят в качестве одного из корней- источников мусульманского права, наряду с Кораном и Сунной. Наряду с принципом суждения по аналогии был выдвинут принцип иджма, обозначавший согласие, единодушное мнение или решение авторитетных лиц по обсуждаемому вопросу. В соответствии с установленным порядком решения конкретных вопросов, отдельное толкование получило силу закона при одобрении мусульманской общины. Иджма, таким образом, исходила из конкретной авторитетной группы теологов и юристов. Иджма, как и Кийяс, признается многими мусульманскими правоведами каноническим источником права VIII-IX вв, представляли собой блестящий период разработки вопросов богословно-правового комплекса. До Х существенное влияние на развитие мусульманского права оказали исламские правоведы и мусульманские судьи-кади. Их роль в формировании мусульманской правовой системы была столь значимым, что некоторые исследователи стали определять мусульманское право как право юристов. В этот период зарождаются главные ветви (толки) ислама, восполняются правовые проблемы, на основе толкования Корана формулируется множество новых предписаний. В X в. мусульманское правоведение окончательно сложилось как самостоятельная дисциплина, относящаяся к категории религиозных наук. Предмет исламского правоведения включает в себя изучение 2 категорий норм: 1) ибадат — нормы, определяющие отношение верующих с Аллахом (правила культа и исполнения религиозных обязанностей) и 2) муамалят — нормы, регулирующие взаимоотношения между людьми, государством и подданными. Отношения с другими конфессиями и государствами. Эволюция мусульманского права в суннитской среде ознаменовалась рождением 4 школ суннитского законоведения — мазхабов.

Мусульманское право, в отличие от других правовых систем, не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религий ислама. Некий автор вправе был сказать: «Там где перестали применять мусульманское право, ислам больше не существует».

К XIII в мусульманское право практически утратило свою целостность и стало правом полидоктринальным, разделенным на разные ветви. Обязанность придерживаться конкретной юридической школы обеспечивалась государством, его правовой политикой. В результате национальное мусульманское право оказалось раздробленным и разведенным по разным национально-государственным «квартирам», получило территориальную «прописку». Подобно романо-германскому праву, периода кодификации, оно стало правом национальным. Дальнейшее развитие мусульманской правовой доктрины шло по пути последовательного устранения внутренних противоречий, несогласованностей, существующих в рамках того или иного толка, а также создание общих положений, принципов единых для всех мусульманских правовых школ. Эти нормы-принципы придали мусульманскому праву логическую целостность, стройность и значительно повысили его регулятивный потенциал.

Со второй половины XIX столетия происходит активное заимствование европейского права, в частности романо-германского, которое в настоящее время в отдельных арабских странах (например, в Турции) практически вытеснило мусульманские правовые нормы. В других странах (Алжир, Египет и другие) мусульманское право сохранилось в отдельных сферах социальных отношений, в частности в сфере «личного статуса» мусульман. В тех странах, где доминируют фундаментальные позиции (Иран, Пакистан, Ливия, Судан), границы мусульманского права более широки, включают различные институты, гражданского, уголовного, государственного права, других отраслей. «Здесь наблюдается своеобразный ренессанс исламско-правовой культуры, возврат к традиционным исламским ценностям, что закономерно влечет за собой расширение предмета регулирования мусульманского права». Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. проф. В.М. Корельского и проф. В.Д. Перевалова. — 2-е изд., изм. и доп. — М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРАМ), 2000. — С. 568

Глава 1. Основы мусульманского права

420. Источники права.Мусульманское право имеет четыре ис­точника права2. Это прежде всего Коран — священная книга ислама;

‘ Bergstrasser G. Grundzflge des islamischen Recbts. 1935. S. 1. 2 С этим согласны, несмотря на все разночтения, все школы мусульманско­го права. См. Milliot L et Blanc F. Introduction & 1’etude du droit Musulman. 1987.

затем Сунна, или традиции, связанные с посланцем бога; в-третьих, иджма, или единое соглашение мусульманского общества; наконец, в-четвертых, кияс, или суждение по аналогии.

421. Теория источников мусульманского права.Множествен­ность тенденций и суждений в толковании божественного закона (шариат) и вытекающие из этого расхождения лежат в основе теории источников права (фикха). Однако основатели теологических и юри­дических школ не являются создателями фикха; он, как свод правил и предписаний, существовал и до них. Их настойчивые усилия (идж-тихад) были направлены в основном на то, чтобы понять и объяснить этот свод в рамках принципов ислама, почерпнутых из Корана и из традиций пророка. С учетом среды каждый регион мусульманского мира внес в этот свод элементы обычая или культуры, которыми от­личаются идеи каждого из тех, кто станет учителем в области фикха.

Представляется, что школы — результат длительного совместно­го процесса размышлений об этом правовом феномене’. Между вто­рым и четвертым веками хиджры имелось около дюжины таких школ. Некоторые из этих школ прекратили свое существование. Му­сульманский мир суннитов разделился на четыре школы. Не сунниты (шииты и харежиты) также имели свои школы, некоторые из них имеют последователей и сегодня.

Первая из суннитских школ — ханефитская школа, основанная учеником школы Куфа в Ираке — Абу Ханифом, родившимся в 80 году хиджры. Эта школа характеризуется относительной рациональ­ностью в методах исследования отдельных предписаний и большой осторожностью в использовании традиций. Ханефизм проник из Ира­ка в Египет, Сирию, Персию, Индию, Китай и в Центральную Азию. Сегодня он превалирует в Турции, в мусульманских республиках бывшего СССР, в Иордании, Сирии, в Афганистане, Пакистане, Ин­дии, Бенгалии, а также имеет своих сторонников в странах Магриба.

Вторая значительная суннитская школа — школа Малекита. Ее глава — Малик Ибн Анас — родился в 93 году хиджры. Школа Ма­лекита считается школой, наиболее уважающей обычай Медины, учитывающей общий интерес и законченность религиозного закона. Эта школа была распространена в Египте, Магрибе, Судане, Кувей­те, Катаре, Бахрейне, в Арабских Эмиратах и на части восточного побережья Аравийского полуострова. Малекизм встречается сегодня в странах Западной Африки.

Школа хафецитов была создана Эль Хафеи (родился в 150 г. хид­жры). Его теория источников права следует религиозному идеалу, она не основывается на созидательном изучении практики. Следователь­но, ей недостает необходимых понятий для анализа правовой реаль­ности, что не позволяет развивать самостоятельную науку права.

1 Schacht J. The origins of Muhammadan jurisprudence. 1950; Introduction au droit musulman. 1983.

|Хафицизм имеет сторонников в Палестине, Адене и на юге Аравий-| ского полуострова. С ним можно встретиться также в Пакистане, Египте, Индонезии, Малайзии, на Цейлоне, Филиппинах, в Индии и в Восточной Африке.

Ханбализм — по имени его основателя Ахмада Ибн Ханбала, ро­дившегося в 164 году хиджры, — считается наиболее строгой из школ в связи с чрезвычайной привязанностью к традициям. Ханбализм рас­пространился только после четвертого века хиджры, а в Египте появ­ляется только в седьмом веке. Сегодня ему следуют в Саудовской Аравии и в нескольких местностях Ирака и Сирии.

Среди несуннитских школ можно упомянуть школу зейдитов — по ; имени ее основателя Зеида бен Али. Эта школа считается наиболее ; близкой суннитским школам. Главное произведение Зеида бен Али — | сборник традиций, который рассматривается как первое прочтение ха-| дита до утверждения фикха. Эта школа преобладает в Йемене.

Другая шиитская школа — школа Джа-Фарита, основанная Саа-iдеком Аль Джа, родившимся в 80 году хиджры. Ее последователи!опираются только на традиции имамов, выходцев из семьи пророка. | Не переставая исповедовать ихтихад, шииты джафаритской школы [ противостоят другим направлениям в вопросе халифата, в частности | Джа-Фаризм доминирует в Ираке и Иране.

| Школы мусульманского права различаются между собой по мно-| гим деталям, но их принципы остаются общими. Так, кто-либо может [примкнуть к другой школе, подчиниться власти иной школы. Призна-iется также право суверена предписать своим судьям применять прави­ла иной школы, чем те, которым в основном следуют в данной стране. Современные мусульманские теоретики пытались сблизить четыре системы суннитского ислама или даже сблизить суннитов и шиитов’.

Сегодня законодатели стран исламской традиции прибегают к ме­тодам эклектики при составлении кодексов, в частности в сфере се­мейного права2.

422. Коран и Сунна.Основой мусульманского права, как и всей мусульманской цивилизации, является священная книга ислама — Коран, состоящий из высказываний Аллаха последнему из его про­роков и посланцев Магомету (570?—632). Коран — бесспор­но, первый источник мусульманского права. Между тем очевидно, что содержащиеся в нем положения юридического характера явно не­достаточны для того, чтобы регламентировать все отношения, воз­никающие между мусульманами, отдельными фундаментальными учреждениями ислама, которые в Коране даже не упоминаются. Юри­дические положения Корана находим в определенном количестве его строф (мусульманские юристы называют их «правовыми строфами»).

Smith W.C. Etude de 1’Islam dans Ie monde moderne. 1962. 2 Chehata С. Etudes de droit musulman, 1970, P. 19.

Мусульманские авторы различают строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся «гражданского права» (также 70), строфы уголовно-правового характера (в количестве 30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), «конституцион­ные» строфы (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к «международному праву» (25)\

Сунна рассказывает о бытии и поведении пророка, примером ко­торого должны руководствоваться верующие. Сунна — это сборник адатов, то есть традиций, касающихся действий и высказываний Ма­гомета, воспроизведенных целым рядом посредников’.

Два крупных доктора ислама — Эль-Бокхари и Мослем — в IX ве­ке нашей эры проделали кропотливую работу, чтобы выявить дей­ствительные высказывания пророка. Работа, проведенная ими и ря­дом других авторов того же периода, создала солидную основу мусульманской веры, хотя сегодня вызывает сомнение, все ли из соб­ранных ими адатов действительно относятся к Магомету.

Адаты разделяют на аутентичные, хорошие и слабые. Только ада-ты, считающиеся аутентичными, могут служить основой для выработ­ки правовых норм. Рассматриваемая как вторичный источник права после Корана, Сунна послужила восприятию норм обычного права, предшествовавших появлению ислама.

423. Иджтихад.Исламские юристы разработали мусульманское право, стремясь обосновать решения, вытекающие из Корана или Сунны. Но они не смогли избежать абстрактного восприятия фено­мена права. Впрочем, их задача состояла не в создании теории пози­тивного права, а в систематизации интеллектуальных методов леги­тимации (на основе исламской религии, практики, более или менее сознательно применявшейся) поисков таких решений новых ситуа­ций, которые не противоречили бы общим принципам, содержащим­ся или вытекающим из первоисточников — Корана и Сунны.

Таким образом, это был метод, в котором нуждались компетентные i лица (фукаха), поставившие разум на службу религии. Онисоздали концепцию иджтихада, что привело к созданию теории о соотношении откровения (Коран — Сунна) и человеческого разума. Применяемые в определенных условиях коллективные права (иджтихад), предназна­ченные для принятия правового решения, приводят к иджме.

Рассуждения, носящие индивидуальный характер, возможны только при соблюдении метода кияс (суждение по аналогии). Только | тогда рассуждение не останется просто личным мнением (рай), не| имеющим юридической значимости. 1

424. Иджма. Ее практическое значение.Отвергаемая некоторы­ми шиитами, иджма считается третьим источником мусульманского права. По единодушному мнению докторов права, иджма использует­ся для углубления и развития легального толкования божественных

Goldziher I. Etudes sur la tradition islamique. 1952.

источников’. Легитимированная своей связью с Кораном и Сунной, иджма приобрела силу только после смерти пророка и при наличии ряда условий. Иджма может быть четко выраженной или предполага­емой, но сила последней во много меньше.

Для того, чтобы норма права была основана на иджме, необяза­тельно, чтобы масса верующих признала ее или чтобы эта норма со­ответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не име­ет ничего общего с «обычаем» (орф). Требуемое единство — это единство компетентных лиц — фукаха. Их единогласное мнение придает правовому решению силу закона. Коран, Сунна и иджма — вот три источника мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и Сунна — основные источники. Исходя из содержа­щихся в них основных положений, доктора ислама установили нор­мы фикха. Сегодня толькр некоторые крупные ученые обращаются непосредственно к двум первым источникам. Причем это обращение ограничено рядом вопросов, и трудно представить себе, что новая те-I олого-правовая школа может сложиться в наше время. Однако, имен­но опираясь на эти источники, а также на доктрину, специалисты му­сульманского права пытаются найти ответ для решения современных проблем. Так обстоит дело, например, при регламентации вопросов искусственного осеменения или продажи человеческих органов.

Недавние кодификации, которых становится все больше в областях, ранее традиционно регулировавшихся классическим фикхом, подкреп­ляют мнение, высказанное Сноук-Юргронье и упоминаемое Эдуардом Ламбером: «По удачному выражению Сноук-Юргронье, — пишет Эду­ард Ламбер, — иджма в настоящее время представляет собой единствен­ную догматическую основу мусульманского права. Коран и Сунна — это только его исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освященные иджмой. Кади, который попытался бы толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности акт, как и верующий ка­толик, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, из­данных в подтверждение ее догм… Этот третий источник мусульманско­го права — иджма — имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанными в иджму, нормы права независи­мо от их происхождения подлежат применению»2.

425. Рассуждение по аналогии(кис). Обязанные толковать закон мусульманские юристы призывают на помощь рассуждение (кияс). Таким путем они смогли «сочетать откровение с разумом человека»3.

‘ Mansour С. L’autontf dans la pensee musulmane. Le concept d’ijma et la problematique de 1’autorite. 1975.

Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне. Рассужде­ние по аналогии можно рассматривать только как способ толкования и применения права: мусульманское право основано на принципе ав­торитета. Допуская рассуждение по аналогии, создали возможность рационального толкования; но таким образом нельзя создать фунда­ментальные нормы, сравнимые по своей природе с системой тради­ционных норм, созданной в Х веке. Мусульманские легисты в этом случае отличны от юристов общего права, которые, используя техни­ку различия, создают новые нормы.

426. Различие мнений в отношении других источников.Му­сульманская доктрина не едина в отношении ценности других источ­ников права, так как с их помощью можно более свободно использо­вать aqe(разум) и za’y(личное мнение), то есть расширяется выбор применяемых норм права.

Расхождения в оценке этих источников скорее формальны, так как на практике все школы опирались на один из этих источников, например на истихсан’ (правовое предпочтение) — исключение из общего правила в общих интересах. Но ни обычай, ни судебная прак­тика не являются источниками права, судебная практика не связывав ет судью. Решения кади, весьма многочисленные, никогда не расИ сматривались мусульманскими юристами в качестве источником права и «их решения — это только суждения морального плана, моН гущие подвергнуться всяческим пересмотрам в целях улучшения»^ Формально мусульманские юристы не числят обычай среди источни? ков права, но иногда к нему прибегают для дополнения или уточнен ния применяемого принципа права или правовой нормы.

Говоря о теории источников мусульманского права, можно отме­тить, что и в этих рамках было вполне возможно развивать юридичес­кую науку, но по причинам, связанным с самой концепцией права ис­лама, всякая попытка в этом плане воспринималась с подозрением и, как правило, осуждалась классическими юристами. Не допускалось, чтобы личное мнение (za’y) стало основой правового решения; точно так же сама мысль о том, что тот или иной орган законодательной власти компетентен регламентировать все сферы общественной жиз­ни, была отвергнута.

Все же надо подчеркнуть приоритет техники в фикхе, а иногда и предпочтение, отдаваемое судье и его решению, когда речь идет о современных социальных реалиях. Таким образом, не надо удивля­ться противоречиям, существующим между теорией и практикой. Но в соответствии с теорией никогда не был сделан вывод о возмож­ности не применять в отдельных случаях норму права, установлен­ную фикхом, если она противоречит справедливости и публичному порядку.

‘ Milliot L. et Blanc F. Op. cit. P. 130. 2 Beroue J. Essai sur la methode juridique maghrebine. 1944. P. 49.

427. Таклид.Если истихад допустил развитие исламской право­вой доктрины, то мусульманин обязан подчиняться принципу автори­тета.

В качестве доктринальной системы, основанной на соблюдении и строгом применении священных источников, непоколебимость кото­рых признана, мусульманское право, и в частности «механизмы» его формирования и развития, сложилось между VII и Х веками. Фикх стал неизменяемым. Закрытие «дверей ихтихаду» обязывает мусуль­ман соблюдать предписания докторов прежних поколений, особенно тех, кто считается основателями школ (муджтахидами). Любое новое оригинальное толкование как будто запрещено навсегда. И если поя­вляются новые интеллектуальные веяния и даже пренебрежительное отношение к таклиду в юридической доктрине, то, тем не менее, фикх рассматривает априори любое новое теоретическое движение как подозрительное. Онпротивится реальности, он считает себя выше нее. Так веками одни и те же труды служат обучению мусуль­манскому праву. Лишь более близкие к нашему времени авторы пытались интегрировать в теоретические схемы, основанные на клас­сических предписаниях, заимствованных в западных правовых систе­мах’. Определенная неподвижность характерна для юристов, сфор­мировавшихся на основе классического фикха, как суннитов, так и шиитов. Характерна приверженность к неизменной и неподвижной системе.

428. Характеристика мусульманского права.Теория источников мусульманского права, которую мы изложили, вызывает ряд сообра­жений.

Тот факт, что наука мусульманского права сформировалась и ста­билизировалась в глубоком средневековье, объясняет некоторые чер­ты этого права: архаический характер ряда институтов, его казуис-тичность и отсутствие систематизации2.

Наиболее важно, однако, не это. Главное — глубокая оригиналь­ность мусульманского права по самой его природе в сравнении с дру­гими правовыми системами вообще и с каноническим правом в част­ности.

Основанное на Коране (книге откровений) мусульманское право следует рассматривать как систему, совершенно независимую от всех других правовых систем, не имеющих того же источника. Сходство с другими системами, которое может наблюдаться в решениях по тому

2 Chehata С. Logique juridique et droit musulman//Studia Islamica XXIII. 1965. P.5—25.

315

или иному вопросу, можно объяснить с мусульманской ортодоксаль­ной точки зрения только простым совпадением. Ни в коем случае не­льзя говорить о каких-то заимствованиях мусульманским правом иностранных идей и положений’.

Можно, однако, выдвинуть гипотезу о том, что в определенных обстоятельствах ограниченное влияние могло быть, что «Элементы талмудистского права, канонического права восточной церкви и пер­сидского права вошли в мусульманское право в эпоху его формиро­вания, даже если допустить, что это влияние осуществлено для очень немногих случаев и что предстоит еще установить уровень распрост­ранения этого влияния»2. Корни мусульманского законодательства и судебной практики ставят перед историком многочисленные и очень интересные проблемы3.

Влияние мусульманского права на европейские правовые систе­мы столь незначительно, что им можно пренебречь4.

429. Сравнение с каноническим правом.Мусульманское право, как и каноническое, — это право церкви, право общины верующих. Но этим сходство и ограничивается; далее идут существенные разли­чия между мусульманским правом и правом каноническим. Мусуль­манское право, вплоть до мельчайших деталей, — неотъемлемая часть религии ислама. Оно несет на себе характер откровений, как и эта религия; следовательно, нет никакой власти в мире, которая мог­ла бы изменить мусульманское право. Тот, кто не подчиняется му­сульманскому праву, грешник, который подвергнется наказанию на том свете; тот, кто оспаривает решение мусульманского права, — еретик, который изгоняется из общества ислама. Наконец, общест­венная жизнь не создает других норм, кроме норм религиозных, неотъемлемой частью которых является мусульманское право. Всеми i указанными чертами мусульманское право отличается от каноничес-\ кого права христианских обществ. |

Христианство распространилось первоначально в обществе, ко-1 торое находилось на высоком уровне цивилизации и где право поль-‘ зевалось большим уважением. Христианство провозгласило новые моральные догмы и принципы, но его не интересовала организация общества. «Мое царство, — сказал Христос, — иной мир». Действи­тельность гражданских законов нашла свое подтверждение в Еванге­лии: «Отдайте кесарю кесарево». Церковь не только считала беспо­лезным создание христианского права, которое заняло бы место римского права, она не считала себя правомочной на это. Святые Па-

‘ Schacht J. Introduction au droitmusulman. 1983.

3 Encyclopedic de 1’Islam, V ed., art. Fikh par J. Schacht. T. II. P. 906;

Schacht J. Op. cit. 1983.

4 Schacht J. The origine of Muhammadan Jurisprudence. 1950.

вел и Августин не стремились создать христианское право: уповая на милосердие, они предсказывали его увядание и отмирание. Кано­ническое право не является законченной системой права, предназ­наченной заменить собой римское право. Оно всегда было лишь до­полнением к римскому или иному светскому праву и стремилось регулировать те вопросы (церковную организацию, правила причас­тия и исповеди и др.), которые не охватывались светским правом’. Кроме того, каноническое право ни в коем случае не является пра­вом откровений. Оно покоится на принципах, установленных хрис­тианской верой и моралью, но оно — плод труда человека, а не божье слово. Нарушение норм канонического права необязательно грозит христианину наказанием на том свете. Принципы и догмы неруши­мы, но, тем не менее, церковные власти могут изменять каноничес­кое право, с тем чтобы улучшить его или приспособить к меняющим­ся условиям времени и места. Сама римская церковь имеет различные кодексы канонического права для верующих латинского толка и восточного толка. Каноническое право существенно эволю­ционировало в течение веков и продолжает развиваться на наших глазах.

Рецепция римского права могла в этих условиях произойти на За­паде, не задев никоим образом христианской религии. Римское пра­во преподавалось в университетах, находившихся под защитой пап­ских булл. Иное положение в мусульманских странах, где право составляет часть религии. Установление чисто светского права в этих странах невозможно. Ортодоксальность ислама исключает возмож­ность всякого права, которое не будет строго соответствовать нормам шариата.

430. Исламский фикх и современное мусульманское общество. Очевидно, что сложившееся в Х веке нашей эры мусульманское пра­во непригодно для нужд современного общества. В нем нет регламен­тации некоторых институтов, которые сегодня необходимы. Кроме того, многие нормы мусульманского права, приемлемые в свое время, теперь не только не отвечают нынешним условиям, но даже шокиру­ют того, кто знакомится с ними.

Неприменимость этого права в условиях современности, его не­соответствие современному мышлению создали особую проблему в тот период, когда государства с мусульманским большинством насе­ления, отказавшись от застойности, пытались в XXвеке понять при­чины их стагнации. Мусульманские реформисты пытаются развивать социальные и политические проблемы, опираясь на специфические исламские ценности, но многие из них подвергаются, сознательно или нет, влиянию современной западной идеологии.

‘ Даже в церковных государствах до их исчезновения в 1870 году всегда существовало гражданское право, независимое от канонического права; та­кое же положение сложилось в наше время в Ватикане.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *